Les dispositions de la loi du 10 décembre 2009 sur les services de paiement concernent tantôt les opérations de paiement entendues largement et tantôt les instruments de paiement en particulier.
La distinction peut se révéler importante, notamment pour déterminer qui du prestataire de services ou de son client doit assumer les pertes liées aux opérations de paiement non autorisées : dans le cadre des opérations de paiement l’article 36 de la loi impose le remboursement immédiat et intégral du montant de l’opération non autorisée au client (sauf fraude de celui-ci) alors que l’article 37 prévoit un régime particulier de partage des risques lorsque l’opération en question a été effectuée par le biais d’un instrument de paiement perdu, volé ou détourné.
En pratique, la question de savoir quelles sont les opérations de paiement non autorisées qui – échappant au régime particulier de l’article 37 – sont soumises à l’article 36 peut avoir un impact non négligeable (ne fût-ce que parce qu’au contraire de l’article 37, disposition impérative à l’égard des seuls clients consommateurs, l’article 36 est impératif à l’égard des clients professionnels également).
La loi sur les services de paiement définit l’instrument de paiement comme « tout dispositif personnalisé et/ou ensemble de procédures convenu entre l’utilisateur de services de paiement et le prestataire de services de paiement et auquel l’utilisateur de services de paiement a recours pour initier un ordre de paiement » (art. 2, 10°) – et ne fait donc pas référence au caractère électronique de l’opération ou de l’instrument utilisé.
La Commission européenne a néanmoins précisé que cette définition se limitait « aux dispositifs physiques personnalisés (tels que les cartes ou les téléphones portables) et/ou ensembles de procédures d’authentification tels que codes PIN, codes TAN, digipass ou encore système de login/password, à l’exclusion donc d’un ordre de virement papier » (réponse 34 aux FAQ relatives à la Directive 2007/64/CE).
Cette explication est reprise de manière quasi-identique dans les travaux préparatoires de la loi sur les services de paiement, qui précisent que cette définition est en définitive analogue à celle de l’instrument de transfert électronique de fonds visée à l’article 2, 1°, de la loi du 17 juillet 2002 que la loi sur les services de paiement abroge.
Jusqu’à ce jour, la doctrine bancaire belge estimait sur cette base que le virement papier échappait à la qualification d’instrument de paiement, et partant à l’article 37 (ainsi qu’aux autres dispositions visant les seuls instruments de paiement).
Un auteur énonçait toutefois récemment que « la notion d’“instrument de paiement” définie dans la directive (…) nous paraît libellée en termes suffisamment généraux que pour englober l’instruction écrite de paiement acceptée par l’établissement financier. Une telle interprétation se justifie d’ailleurs au regard de la volonté générale d’uniformisation dont a procédé la directive. Enfin, la lecture restrictive proposée par la doctrine dans la foulée de l’avis informel exprimé par la Commission européenne, engendre d’importantes disparités et incohérences, qui nous paraissent difficilement justifiables, entre le régime applicable à l’opération de paiement initiée au moyen d’un instrument de paiement (carte, digipass, etc.) volé, perdu ou détourné et le régime applicable au virement papier falsifié (disparités se manifestant spécialement au niveau du système même de répartitions des responsabilités, au niveau des possibilités de dérogation conventionnelle, etc.) » (O. CREPLET, R.D.C. 7/2013, p. 591).
Dans le cadre d’une affaire opposant le Verein für Konsumenteninformation (association pour l’information des consommateurs) à T-Mobile Austria GmbH (fournisseur de services de téléphonie mobile en Autriche), l’Oberster Gerichtshof avait introduit une demande de décision préjudicielle devant la Cour de justice de l’Union européenne (C-616/11) qui visait, en autre, la question de savoir si le virement papier constituait ou non un instrument de paiement.
L’article art. 2, 10° de la loi sur les services de paiement (qui définit la notion d’instrument de paiement) étant l’exacte transposition de l’article 4, point 23 de la directive 2007/64 à propos duquel était interrogée la Cour, l’enseignement de cette dernière était attendu avec impatience.
Le suspens peut à présent être levé, la Cour de justice ayant rendu son arrêt avant-hier, soit ce 9 avril 2014.
Suivant les conclusions de l’avocat général Melchior Wathelet, la Cour a rendu son verdict : « tant la procédure d’émission d’un ordre de virement par un bulletin de virement revêtu de la signature manuscrite du payeur que la procédure d’émission d’un ordre de virement en ligne constituent des instruments de paiement ».
Le virement papier doit dès lors à présent être considéré comme un instrument de paiement, soumis à l’article 37 de la loi sur les services de paiement plutôt qu’à son article 36.
Laurent Frankignoul, avocat
Le 11 avril 2014